议题三：中韩之间法律冲突及其解决

主持人：赵相林  中国政法大学国际法学院教授

点评人：朱子勤  中国政法大学国际法学院教授

           郑永焕   Chung,Young-Hwan高丽大学法学专门大学院教授

时间：2009年12月25日  上午9：00~12：00

主题发言阶段一

一、中韩贸易合同的法律适用

发言人：杜新丽  中国政法大学国际法学院教授

杜教授从中国相关立法规定谈起，包括《民法通则》第142、145条，《合同法》第126条，最高人民法院2007年司法解释等国内立法，以及中国作为原始缔约国缔结的1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《CISG公约》）。之后主要从五个方面阐述了当前在中韩货物贸易中如何适用法律的问题。

首先是当事人对法律的选择以及CISG公约的适用方面。关于在中韩两个缔约国当事人（营业地）之间法律选择的方式是依据公约判断还是依据法院地国的法律做出判断的问题，杜教授认为应当依据公约的规定判断：公约对缔约国的效力是在公约指引下适用了当事人选择的法律。之后对于公约在中国的适用中出现的问题，杜教授通过几个小案例具体分析了营业地、合同性质以及准据法之依据的确定，并阐述了对于公约未尽事宜，公约的一般原则（内部类推）与冲突规范（外部类推）的先后问题以及公约和中国法的适用问题的观点。杜教授认为，整体适用CISG公约是中国在缔结与批准公约时所应承担的国际义务，我国《民法通则》第142条并不能完全构成中国适用CISG公约的法律基础。公约和中国法应结合适用。对于国际惯例在中国的适用方面，杜教授谈到了两个问题，一是国际惯例在中国的法律地位，二是是否继续保留国际惯例适用中的公共秩序保留制度。最后，杜教授简要阐述了最密切联系原则和特征性履行的运用以及准据法的查明。

杜教授强调，中韩两国都是80年公约的缔约国，都有自己的国际私法规则，也有司法实践中的习惯做法，因此应增进交流寻求合作。

二、联合国国际货物销售合同公约与中国合同法及韩国民商法的比较法研究

发言人：申昌燮 Shin,Chang Sop高丽大学法学专门大学院教授

       申教授认为随着中韩贸易往来的日益频繁，中国已成为韩国最大的贸易对象国，而韩国也成为中国第四大出口国和第二大进口国。如此大规模的交易往来，作为国际货物贸易的准据法，研究联合国国际货物销售合同公约（以下简称CISG公约）具有重要意义。但是CISG公约并非适用所有买卖合同，所以在一定情况下，即使在国际货物买卖中，也需要适用国内法。因此，将CISG公约与两国的国内法进行对比分析，是有意义的。

申教授指出，在韩国，一般买卖合同适用民法，商法对商人买卖也有规定。在中国，关于合同适用的是合同法，即统一合同法。因此，申教授主要从适用范围、商业习惯行为，货物的检验，合同的解除等方面，对比分析CISG公约的规定与中国合同法，韩国的民法商法的不同之处。

1、CISG的适用范围

申教授首先对CISG公约第1条至第5条进行了分析，指出CISG公约仅适用于国际货物销售合同，其范围是有限的。对于消费者的买卖合同是不进行规范的，而中国合同法则对此有所规定，其适用范围是广于公约的。

2、CISG关于商业习惯行为的规定

申教授指出CISG第9条的规定与韩国民商法的规定是一致的。但中国合同法对商业惯例行为则没有特别规定，只是在合同解释方面，中国合同法第125条第1款规定，交易习惯可以成为合同解释的依据。这与韩国的民商法相比，是不同的。

3、合同的成立

CISG在合同成立方面有比较详细的规定，要约要向一个或多个特定的人发出，并表明一旦对方承诺，要约人即受要约的约束。然而，中国合同法第14条，对要约的定义中并没有规定要约必须向特定多数人发出，申教授对此很有疑问，疑惑这是否说明中国合同法放弃了对“特定人”这一条件的规定。

 在要约是否可以撤销的问题上，申教授表示韩国的民法规定与CISG公约不同。韩国民法规定，要约原则上不可以撤销。但中国的合同法与公约规定是一样的，要约是可以撤销的。申教授认为公约之所以规定要约的撤销，主要是参考了英美合同法的约因理论，theory of consideration。然而，中国是大陆法系国家，却参考了英美法系的规定，这其中的原因值得探究。

对于合同的成立地点，申教授赞赏了中国合同法。因为公约只对合同成立的时间有规定，但对成立的地点场所并没有规定。中国合同法对合同成立的地点有详细规定，是更加合理的，解决了法院遇到这个问题时确定准据法的困惑。

四、标的物的检验及瑕疵通知义务

公约中规定买方收到货物检验，发现瑕疵后，要在合理期限内通知卖方。如果买方没有履行这一义务，则丧失向卖方索赔的权利。公约第39条关于瑕疵通知义务规定了两年的除斥期间。如果买方2年后才发现瑕疵，则丧失向卖方追偿的权利，但标的物有质量保证期的情形除外。申教授表示中国合同法也有类似规定。但韩国民法对瑕疵通知义务的履行，时间限制是6个月到1年，商法中则规定要即时通知。申教授认为公约规定2年的期限，应是基于不同国家地区间的商事买卖，大宗货物的进出口，瑕疵不能被很快发现，所以公约如此规定。但如果国内法也规定如此长时间，那么这个瑕疵究竟是卖方的问题，还是买方使用问题，举证是困难的。因此，韩国国内法缩短了这个期限。然而中国合同法则也规定了2年的期限，申教授对此也非常有兴趣。

五、合同的解除

公约中规定，如果一方根本违约，则对方可以解除合同。申教授指出韩国民法的规定与公约完全不同，即只要不能实现合同目标，就可以解除合同。申教授就此分析了中国的合同法，认为中国合同法总则和买卖合同的相关条款对解除合同方面的规定比较分散。第94条规定了5款解除合同的情形，包括因不可抗力不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务等。申教授认为这部分的规定比公约内容要广泛的多，对此申教授也表达了他的研究兴趣。

最后，申教授总结了他对CISG与中国合同法、韩国民商法在以上几个方面的比较分析，并表示他对中国合同法在合同履行等方面的不同规定亦非常有兴趣，期望以后仍有机会与中国学者进行深入探讨。

点评与讨论阶段一

点评：

一、朱子勤  中国政法大学国际法学院教授

朱教授在总结了各位发言人的专题要点后主要谈了关于中国对CISG的第1条(b)项的保留问题。有学者的观点是该保留是指中国当事人和非缔约国当事人不能选择适用公约，朱教授则认为保留的意义是若中国当事人和非缔约国当事人选择了中国法，则只能适用中国法，而并非缔约国当事人和非缔约国当事人不能选择适用公约。

二、郑永焕Chung,Young-Hwan高丽大学法学专门大学院教授

郑教授表示通过听取专家的发言进一步了解了公约在两国的适用，得到了很多知识和信息，在中韩贸易往来日渐频繁的大背景下，该议题意义重大。

提问与讨论：

高丽大学朴教授首先向中方教授提问，希望了解中国作为原始缔约国在公约的缔结过程中所做的贡献，另外CISG的管辖范围是一般的货物贸易合同，涉及到国际法的很多内容，那么中国的法学本科生学习是否涉及国际法的内容。

中国政法大学国际法学院杜新丽教授首先做了回答：中国于1986年核准该公约，1988年生效条件满足后直接开始适用。而中国当时曾经实施的涉外经济合同法，总体比较滞后。但中国在进行公约谈判时并未局限于国内法的规定，所涉及的内容是具有前瞻性的。关于本科生的课程设置，国际法包含于13门法学主干课中，在本科的教学中占有重要地位。

之后中国政法大学国际法学院副院长张丽英教授针对中国对CISG提出的两项保留——即合同形式和公约第1条(b)项，在目前是否仍有存在的意义发表了看法，张教授认为该两项保留已不符合当前经济发展形势，应予取消。

中国政法大学校长黄进教授就该问题指出，从法院角度看该项保留会使公约的适用受到一定限制，但是从当事人角度讲，通过意思自治原则依然可以选择适用公约。

专题发言阶段二：

一、中韩涉外民商案件管辖权的协调

 发言人：沈涓教授  中国社会科学院研究员

     沈教授主要从以下几个方面阐述了中韩涉外民商案件管辖权的协调问题：

1、确定管辖权概况

通过对中韩两国国内法的比较研究，沈教授得出，在国内法方面，中韩两国采用了类似形式规定管辖权，即在国内民事诉讼法等相关法律中规定管辖权，没有将这一部分独立出来，也没有完全放置在国际私法中。

该部分沈教授总结了韩国确定国际民事案件管辖权行使的基本标准、韩国《民事诉讼法》确定管辖权的范围以及在此基础上中韩两国涉外民商事管辖权的协调途径等问题，概览了当前各国法律对国际民商案件管辖权的规定的两种方式，即直接规定内国的管辖权和将管辖权规定在外国判决的承认和执行部分，作为审查和决定外国判决能否在内国被承认和执行的条件之一，并对该两种方式分别做了评论。

2、一般管辖

该部分沈教授从现在各国普遍接受的“原告就被告”的民商案件普通管辖原则谈起，指出根据这项原则，通常是由被告的住所和惯常居所决定管辖权，这是因为被告往往与诉讼案件具有密切的联系。

通过分析中韩两国法律对此问题的规定，沈教授得出中韩两国在确定涉外民商案件一般管辖权方面具有良好的协调基础，即完全可以在被告住所或居所的标准下达到统一。此外，在此方面，目前还呈现一种新的发展趋势，即多数国家主张以被告惯常居所为确定一般管辖的标准，因为比较而言，一个人的惯常居所比住所与人的联系更为密切。因此，中韩两国还可以借鉴其他国家国内法和相关国际公约的作法，将管辖依据扩大到被告惯常居所。

3、特殊管辖

该部分沈教授首先分别细述了中韩两国对涉外案件特殊管辖的情况，通过比较两国对特殊管辖的规定，得出许多相似之处，这可以作为共识的基础，设置在双边协定中。之后指出了在此过程中仍存在的需要进一步协调的一些差别，如网络案件的管辖方面等，两国应进一步加强交流。

4、专属管辖

沈教授通过比较研究得出专属管辖是具有中国特色的规定，韩国目前基本没有此类规定。在涉外案件中是否触及内国的专属管辖是大多数国家判断是否接受外国判决的重要条件，如果中韩之间在专属管辖方面存在重大冲突，即使两国在双边协定中约定尊重对方关于专属管辖的规定，但在司法实践中，双方在专属管辖范围上的巨大差异会导致双方实际行使管辖权的不对等，进而势必会影响两国判决的相互承认和执行。

5、协议管辖

通过比较两国关于协议管辖的规定，沈教授指出在此问题上两国协调有良好的基础：在必须以书面形式作成、不能排除专属管辖、所选择的法院必须与案件有合理或实际的联系这几个最重要的方面两国规定相同。

二、韩中民事诉讼程序的差异及理解

 发言人：許益範 Heo,Ik Beom法务法人产经律师

许律师首先从其实务经验谈起，认为随着中韩经济往来的频繁，不可避免地产生大量民商事法律纠纷，但两国公民通过诉讼途径解决纠纷的案例非常罕见。许律师通过与本国官员及企业家的交流中发现，原因主要有三个方面：其一是两国国民相互存在误解；其二是相互不了解各自的民事诉讼程序；其三是相互不信任对方国家的律师。因此，许律师认为，对中韩民事诉讼制度进行深入研究是非常有意义的。

许律师指出，中国民事诉讼法在2007年进行了修改，条款相对于韩国民诉法较少，但管辖范围广于韩国的民诉法。另外，中国民诉法规定了执行程序，韩国民诉法原来有所规定，但现在已经独立出来，成为民事执行法。简单介绍之后，许律师分别从两国民事诉讼法在指导理念及具体诉讼程序上的不同规定进行对比分析。

在指导理念方面，许律师认为存在以下不同之处：1、韩国的民事诉讼程序采取当事人主义，但中国的民事诉讼程序有职权主义因素，例如中国民诉法第13条，当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，但必须在法律规定的范围内。2、在审级制度方面：中国有四级法院，采取两审终审制，韩国则是三级法院，采取三审终审；3、中国的最高人民法院可以审理一审案件，但韩国的大法院不参与一审案件的审理；中国的最高人民法院的司法解释权是韩国大法院所没有的，中国法院可以根据司法解释进行审判，而且司法解释有时比民诉法的作用和影响力还强，但在韩国，法院审判只能依据民事诉讼法等相关法律进行；4、中国有人民陪审员制度，同职业法官拥有同样的权利义务，但在韩国，除法官以外，第三方是不能参与审判的，否则判决是无效的；5、中国的人民检察院根据宪法规定，有审判监督的权利，可以对生效的民事判决提出抗诉。在韩国，检察官是没有参与或介入民事审判的权利的，检察官属于行政人员，法官属于司法人员，三权分立，互不干预。

根据上述指导理念的不同，许律师总结了两国民事诉讼法在具体程序方面的不同规定：1、在起诉方式上，中国民诉法允许口头起诉，但在韩国是不可以的；2、在受理程序上，中国民诉法是有相关程序规定的，韩国则没有，法院收到诉状即视为是受理了；3、在管辖权方面，针对在中国没有居住地的人提起有关身份关系的诉讼，中国民诉法规定原告的住所地法院有管辖权，然而，在韩国，原告的住所地法院没有管辖权；4、在中国，审判委员会和法院院长是可以参与案件审判的，但在韩国，没有审判委员会，法院院长也无权干预审判；5、在共同诉讼案件中，诉讼标的是共同的，在中国是必须的共同诉讼，在韩国则不是；6、在期间方面，中国的期间不包括在途期间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期；在韩国，则以法院收到诉讼文书为准；7、在中国，可以拘传当事人，但在韩国是不能强制传唤的，当事人不出席的，则视为认可了原告的主张；8、在中国，当事人可以申请重新进行调查、鉴定或勘验，法院允许后取得的新证据要重新质证，但在韩国则不是如此；9、在中国，法院可以依职权主动调查证据，但在韩国，当事人申请法院补充调查时，法院才去调查；10、中国民诉法对审判过程是要求记录的，但韩国民诉法则没有审判过程记录的规定；11、中国民诉法对判决书的内容有具体规定，但韩国民诉法是没有这方面规定的。

通过上述对比分析，许律师认为，两国民诉法存在很多不同之处。但两国民事诉讼法的目的都是为了维护当事人的权利，由法院做出合理公正的判决。因此，中韩两国仍需要继续进行深入交流与研究。许律师建议，如果以后有机会可以再进行刑事诉讼法、仲裁法的比较分析。最后，许律师表示，他愿意为中国人民代理案件，维护他们的合法权益。此举得到与会嘉宾的高度赞赏。

点评与讨论阶段二：

一、朱子勤  中国政法大学国际法学院教授

朱教授对沈娟研究员提出的以合同签订地作为管辖依据以及取消中国国内法规定的三类专属管辖的观点表示认同。在原告就被告的管辖权原则的适用方面，朱教授认为关于惯常居所地的采用，在中国的实践中已经得到前瞻性的频繁使用。

对于許益範律师的发言，朱教授谈到两国的法律差异带来的相互误解确实应该努力消除，关于司法解释的问题，外国对中国的司法解释效力经常出现误解， 在国际范围内司法解释这一立法形式并不被广泛采用，该形式在中国是否应该逐步取消值得商讨。

二、郑永焕Chung,Young-Hwan  高丽大学法学专门大学院教授

      郑教授对于韩国的涉外民事案件审判权在韩国国内法中的规定发表了看法，认为韩国相关规定主要体现在韩国《国际私法》中，但没有体现于民法中，这种做法欠妥。而且，具体来讲，确定对案件有管辖权的国家以后，在该国的哪一个法院诉讼则是另一个问题。之前的大部分判决在管辖方面比较抽象 原来主要根据诉讼法的规定，与中国的一些相关规定如专属管辖等出现冲突，现在仍然存在一些争议。

      之后許益範律师、韩国高丽大学申昌燮教授以及中国政法大学各位专家对此问题及相关问题分别发表了看法，并表示由于时间关系，将在会后进行进一步探讨。