国际法学院第三期教师沙龙简报

时间：2010年11月23日下午14：00—17：00

地点：学院路校区新一号楼一层会议室

主题：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

主持人：杜新丽教授 

参加者：国际法学院教师、博士研究生等

杜新丽教授指出本次教师沙龙主要针对2010年10月28日由全国人大常委会通过的《中国涉外民事关系法律适用法》进行讨论，首先由齐湘泉教授对该法的出台过程作简要介绍，之后按照条文顺序由国际私法所各位老师进行解释并会同大家展开讨论。

齐湘泉教授大致介绍了本法通过的历程。本法先后共有五稿草案，第一稿由三位资深学者借鉴《国际私法示范法》完成，经过修改形成第二稿、第三稿。由于学界对本法应该独立成典还是附加在民法典中存在争议，因此作为送审稿的第三稿经过第一次审议之后被予以搁置。同时，我院国际私法研究所组织专家学者及师生一百多人经过大规模整理之后完成第四稿，并出版了《国际民商事法律适用法立法原理》一书。《物权法》通过以后，由中国国际私法学会经过多次会议讨论形成第五稿，即为定稿。纵观整个立法过程，学者意见起到很大的作用，因此本法学术性很强。

接下来杜新丽教授带领大家从本法第一章——一般规定开始讨论。围绕第一章的十个条文，老师们普遍认为存在以下几个争议：1、关于涉外性的理解依然没有明确的规定，在司法或仲裁实践中应该继续坚持司法解释中的三要素标准还是应该扩大解释；2、第1条将最密切联系原则作为兜底条款，而由于最密切联系原则有极大的弹性，会产生实际上的操作困难；3、将意思自治上升为原则性的规定太超前；4、第4条强制性规则的适用范围没有明确；5、最密切联系原则、意思自治和强制性规则在适用中的逻辑关系不清；6、关于外国法的查明途径依然不够清楚。

许浩明教授认为，根据国际经济法的公平互惠原则，在消费者合同等特殊领域中，意思自治应该让位于强制性规则，欧盟的国际私法准则也明确表示只有在对消费者有利的情况下才适用冲突规范选择规则。因此，本法第3条和第42条实际上是把对我国不利的游戏规则予以固定了。

齐湘泉教授对本法第二章进行了解释。由于现代国际交往的增加，居所显得尤为重要，因此本法改变了以往以国籍为属人法连结点的做法，而改以经常居所地为首要连结点。赵一民副教授接着谈到第二章存在的以下几点争议：1、第15条人格权的“内容”含义不明，法人有无人格权，与知识产权中的人格权如何衔接；2、关于代理问题需要区分代理关系和代理行为，但是在诸如法定代理等情况下代理关系发生地不好确定。

张玲副教授认为，本法关于婚姻家庭方面的规定进步很大，原因有：1、法律规定更详细和全面，具体条款也更周延；2、在连结点的选择上以属人法为主导有其合理性；3、允许有限制的意思自治；4、更保护弱者。问题在于：1、第21条作为结婚条件的首要连结点的“共同经常居所”如何确定；2、如若涉及诸如不动产等财产问题，怎么与第36条衔接，此时还可否采用意思自治。

曾涛副教授在谈到本法物权部分时对本法存在的一些问题予以澄清，本法和其他部门法的关系一直是关注的焦点，而现在出台的本法确实不能很好地解决原则和规则、一般法与特别法的关系。在立法过程中，关于意思自治、属人法、知识产权等问题都有很大争论，操作上的困难可以留待司法解释来处理。

刘力教授对债权部分做了解读，指出此部分与一般合同法相关规定相比增加消费及劳动合同部分，在第42关于消费合同的规定中法律的适用应遵循以下顺序，即目前各国基于保护消费者的立法思路，基本都有相关强制性规定，那么这些强制性规定应优先适用；当无强制性规定时，当事人可以选择适用的法律，但应遵循本法第3条的规定，必须以明示的方式进行；当当事人没有选择法律时，适用“消费者经常居住地法”；最后还有一个变通的适用规定“消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”另外当前有将劳务派遣从劳动合同中剔除的呼声，而本法仍对劳务派遣在此条做了规定，不知能否适应今后可能出现的变动。

最后冯霞副教授对侵权部分进行了分析，这部分争议不大，主要问题在于特殊侵权中各相关法律的适用顺序在表述上容易引起误解。