2019年11月20日下午两点，《外商投资法实施条例（征求意见稿）》专题研讨会在泰富酒店举行。本次会议由中国政法大学国际法学院、中国贸促会企业权益保护中心、对外经贸大学海南研究院联合举办。

中国政法大学国际法学院范晓波教授担任主持人，对外经贸大学海南研究院崔凡院长、中国贸促会权保中心代表周全、商务部国际贸易经济研究院张建平主任、中国社会科学院世界经济与政治研究所副研究员韩冰、最高人民法院法官助理邓江源、中国政法大学国际法学院戴龙副教授、中国政法大学国际法学院陈儒丹副教授、中国美国商会政府事务高级经理王思疌、中国欧盟商会协调员吴达菲、捷豹路虎（中国）投资有限公司政府事务副总裁吕佳、杜比实验室国际技术服务（北京）有限公司高级知识产权顾问吴成剑、威立雅（中国）环境服务有限公司公司事务及战略经理张啸渤、大陆投资（中国）有限公司政府事务经理闫少华、泰乐信律师事务所的合伙人赵泳、艾默生电气（中国）投资有限公司的政府事务总监劳动伟、大成律师事务所高级合伙人杨关善、李寿双、牛风国等50余名专家学者、外资企业代表参加了会议。

中国政法大学国际法学院范晓波教授，首先感谢各位专家、代表的出席，并说明了此次会议的由来。

范晓波教授开幕式致辞

对外经贸大学海南研究院崔凡院长首先做了引导发言。他认为各部门在外商投资草案的立法工作中，态度积极谨慎、实事求是。有专家提出很多发达国家并没有法典式的外商投资法，因而我国是否可以不需要专门的外商投资法。对于这个问题，崔凡院长认为还是要看我国的立法、外商体制的发展阶段。有些外资和内资管理上的差别可能需要在一段时间内保留。

崔凡院长认为对外商投资的优惠措施应淡出、取消，但是完全取消也可能不太利于现在外商投资的工作。一直以来，形成了许多相关法律法规、部门规章，而《外商投资法》的出台有利于各部门对于外商投资相关规定的梳理，使得各方思路更加清晰。

随后他结合实施条例的征求意见稿提出了以下问题供大家思考。（1）外商投资的基本定义问题。现在外商投资法的定义采用的是国际交易法、投资法，而不是资产法的详细列举，并没有采取像许多双边投资协定一样列举许多投资形式的方式来定义。此外，关于控制和实际控制的引入问题。如果现在将该概念明确地引入到外商投资法，会产生什么效果？尤其是负面清单来说，有无引入的必要呢？（2）第35条的“返程投资”问题。（3）对于再投资的处理，是否还要将其作为外商投资企业？要的话，怎么管理？是否要穿透管理，穿透的话要穿透几层？（4）第4条规定的投资形式，即“在中国境内投资新建项目”的形式，对此种形式的投资要怎么进行监管？（5）各部门关于负面清单管理的职能分工如何进行？目前的职能安排方式，从企业实务运作的角度来说，是否恰当？（6）过渡期安排：五年加六个月是否合适？会不会出现法律监管的冲突和模糊，如出现问题要如何处理？（7）与国际投资协定的规定的关系？对于投资保护，第7条提到国际投资协定，但未涉及何者优先的问题。大家有何看法。（8）外国投资者的身份国籍变更问题，该问题可能未完全在条例中体现出来。（9）投资的界定问题。（10）国民待遇问题。涉及土地供应、资金减免、政府采购等问题，全都一视同仁，在落实时是否会出现问题或困难？如何在表现我国积极深入开放的态度的同时，使得法案运行稳妥，也是需要讨论的问题。

中国贸促会企业权益保护中心代表周全，首先感谢各位专家代表的参会，然后他结合贸促会权保中心工作做了发言。他指出权保中心是中国贸促会的直属单位，主要开展经贸摩擦的应对工作。2015年成立以来，权保中心参与了反倾销、保障措施等案件，以及232、301等单边贸易措施的应对工作。权保中心的职能是双向的，既保护企业走出去也保护企业引进来。外商投资法制定时邀请了一些外企进行交流，关于投资定义、国民待遇以及外商持股占比等意见是中心一直关注的，权保中心也关注围绕出口管制以及反垄断等立法和执法的趋势，关注营商新政策以及为大家答疑解惑。外商投资法实施条例是各界人士今年非常关注的新问题，权保中心配合中国政法大学、对外经贸大学进行学界与各界代表讨论交流，非常期待各位代表围绕大家关注的问题进行反馈交流，最后他预祝今天的会议圆满顺利。

中国社会科学院世界经济与政治研究所副研究员韩冰认为，现行实施条例征求意见稿没有规定安全审查制度，而外商投资法有该制度，二者衔接不充分。当前我国单独针对外资的管理制度主要是：负面清单+项目核备+信息报告+安全审查，其他的如行业许可、企业设立、生产经营等，均是内外资已经统一，现在的意见稿，前三项均已有了，但是没有安全审查，这是不完备的。我国过去40年的对外开放中，我国得出的很重要的经验就是逐步开放可以规范许多风险。因而风险防范工作很重要。负面清单管理制度最早源于2013年的中美BIT谈判，最早来源于美式BIT范本，在其范本中有国家安全例外的相关规定，且美国有自己的安全法，因而现在我们引入了负面清单管理制度，而不提安全审查，是不平衡的。她还就外资企业的差别待遇、产业目录的制度等问题做出了评论，并建议删除第13条“应当平等对待各类企业”的规定，应当做到中外资企业一视同仁，以及明确第35条中“有关主管部门”。

中国政法大学国际法学院副教授陈儒丹，提出了对VIE实际控制的问题。她指出从目前WTO司法解释和已经发生的案件看，现有规则只穿透了一层，没有考虑多层的控制关系，这会影响国民待遇的承诺落实到哪一层，该问题是否违反最惠国待遇原则。

中国美国商会政府事务高级经理王思疌，表示希望条例规定更加细致，例如之前草案的第40、41、43条，如何建立、运行投诉工作机制、以及“外国”、“外国投资者”、“新建项目”的定义、第24条知识产权侵权惩罚性赔偿制度细节、如何引入、运营安全审查制度、如何界定公共利益和国家利益等问题，最后她希望对外商企业可以一视同仁，取消内外资双轨制度。

中国欧盟商会协调员吴达菲，希望相关部门能梳理出一个相关法律文件的时间表，使相关法律法规、部门规章相衔接，提升立法透明度。同时，她希望有关部门明确政策性承诺的合法性和合规性标准。最后她建议明确政策更替也不应作为政府违约的理由，同时应为政策更替提供一个更为合理明确的过渡期间。

商务部国际贸易经济研究院主任张建平在发言中指出，第一，各位提出了很多意见，非常有针对性。目前中国整个政府管理体制和职能划分在动态改革之中，目前出台这个条例，经过很多磋商和博弈，在这个过程中大家不要过于理想化，与国情接轨，逐步推进。未来还有进一步修订提升的空间，很难一步到位。第二，外商投资法是笼统的外商投资概念，事实上有些是直接投资或是间接投资，有些是绿地、实体企业、基金投资，情形复杂，实施新的外商投资法时需要处理不同情形，包括争端解决、与反垄断制度的衔接等。第三是条例需要明确全国一体化在线政务服务平台建立、运营、分工。第四，第15条中外资企业参与标准制定的规定中，“违法限制”这个表述是语义重复。第五，第22条中对外国投资者进行征收征用问题，中国首次规定不得征收征用，后面又要规定征收征用，需要明确在什么情形下进行。第六，第23条中外汇的问题，这条表述实际上有利于资本的流动，现实中仍有一些管理措施，如何表述需要与外汇管理部门、央行进行沟通。

中国英国商会提交了书面建议。英国商会认为该项法律的原则变成现实，离不开三个要素：一是概念，二是具体规定，三是落实。首先企业不理解在法律上区分外国企业和本地企业的必要性，期望未来除了合法的例外之外，例如涉及国家安全时能够取消区分。其次，外商投资法实施指引中很多问题值得关注，尤其国家安全审查规定引起了外资企业普遍担忧，与此相关的关注点是强制技术转让问题，法律规定行政机关等不能利用行政手段强制转让，英国商会建议修改为不能“以任何手段强制转让技术”，而不仅仅局限于行政手段。关于第27条应由主管部门负责解决相冲突的规定，而不是由外国企业承担责任。第三，有25%企业认为该项法律并不会对他们的业务产生影响。英国商会希望未来能够及时透明的制定实施指南，全面详细阐述法律对外国企业的影响。

捷豹路虎（中国）投资有限公司政府事务副总裁吕佳，在发言中指出：关于第11条问题，“各级人民政府应当按照政府主导、多方参与的原则”，我们希望能够明确由商务主管部门牵头建立，建立健全外商投资服务体系，提升外商投资服务水平。因为多年来，我们外商企业一直是由商务部管理，我们希望正面明确。这与第30条、31条进行呼应。条例提到了投诉机制，也希望由商务主管部门决定。第11条是希望由商务主管部门牵头建立健全服务体系。她还就13、14、24、30、31、36、37、38等条文逐一发表了自己的观点。

杜比实验室国际技术服务（北京）有限公司高级知识产权顾问吴成剑，建议应该细化第23条“违法”的表述，以及第24条规定的标准不够细致的问题，例如24条第二段规定，“标准制定中应当依法平等保护外国投资者和外商投资企业的知识产权；涉及外国投资者和外商投资企业专利的，应当按照国家标准涉及专利的有关管理规定办理。”标准有很多种，到底如何协调？

威立雅（中国）环境服务有限公司北京分公司公司事务及战略经理张啸渤，建议删除第16条规定，因为一方面，企业的标准不应作为国家强制标准，这属于企业的自由选择；另一方面，也不应给地方政府执法更多的权力。其次，他认为应对第26条外商投资企业提供其商业秘密信息的规定中的“商业秘密”进行限定。最后，他提出了第29条国家利益和公共利益的问题。当条例中的公共利益与合同中的规定相冲突时，是否就意味着合同的约定可以被打破？

大陆投资（中国）有限公司政府事务经理闫少华，建议对第12条：“特殊经济区域”应予以明确，以及对“扩大开放经国家批准设立”，应当具体到哪个部门。第16条“不得强制或者变相强制外商投资企业适用推荐性标准或者团体标准”的规定中的变相强制，建议明确或者删除“变相强制”。

达能亚太（上海）管理有限公司法律总监樊平，提出了两个问题：第一个问题是第19条第3款，根据外债管理办法外商投资企业需要符合投资差的规定，我们知道三资企业法不再生效之后，投资总额是不存在的，在配套规定中不能解决的话，这个问题希望在条例中解决。第二个问题是第37、38条中，对市场监督管理部门是否有审核的时限要求，登记注册审核时限之前遵守了三资企业法，三资企业法不再生效之后，是否有特殊规定。

泰乐信律师事务所合伙人赵泳，谈到了三个问题：第一个是第4条：“在中国境内投资新建项目”属于什么情形？第二是第35条：返程投资问题未引入“控制”和“实际控制”概念，局限于“全资拥有”的海外企业。第三是过渡期问题。如企业如果按照原先的规定做，究竟是有效还是无效？

艾默生电气（中国）投资有限公司政府事务总监劳动伟，提到了很多制度的细化。第1条和第8条中，第8条职责分工，明确列出了分工协调，主要是“密切配合”和“应当”等，建议换成“按确定的工作流程”。第10条中有关地方政府的法律法规的公示加上时间限制。第15条细化外资企业参加标准制定的路径。第17条，差别条件建议加上“产地、品牌”等。第22条，当国家政策变化，政府可否提供一些补偿和过渡期的帮助。第30条，加一句“对投资者进行反馈”，参与投诉机制之后我们需要进行一定的反馈。第39条，关于向商务主管部门报送投资信息，建议加入约束机制。

北京德和衡律师事务所高级顾问黎翔，也提到了过渡期的问题。此外，他还提到了需要明确并购安全审查适用的行业范围、征收征用的具体情形、跨境人民币资本金是否可以用于股权投资等问题。

康明斯（中国）投资有限公司中国政府事务总监李楠，认为对信息披露的要求比较随意，希望予以规范，建议第39条加入对政府部门的约束，也比较担心信息在后台的泄露。

耐克公司的王安，建议删除第15条中“违法”两字，希望对第16条进一步细化“变相强制”标准的规定，即相关组织不能用企业没有适用的标准来检测企业的产品。

恒天然商贸（上海）有限公司政府事务总监尹凌，首先建议第10条改成起草与外资“与外商投资者有关的或者相关的”表述。第二是，第15和第31、33条建议加入“加强政府及投诉处理相关部门对商会、协会以及社会组织等的规范和管理”条款，可以加入惩罚和监管、评估机制。另外，建议外商投资企业有权自主参加商会、协会条文后加入“以及政府及其他部门委托商会、协会协办或者通知的会议及活动等等”，包括了法律法规文件的讨论、制定。最后，在加强商会协会管理方面，增加“商会协会等社会组织必须每年更新章程及对会员服务内容的承诺，若未按照约定完成为会员提供的服务的，不得强迫会员缴纳会员费。这都是对中国营商环境负面的影响。

大成律师事务所高级合伙人杨关善，认为第2条“国家完善相关政策措施”的说法有问题，应该是“明确法律措施”，而不是“完善政策措施”。第11条第二款，建议增加一词“集中公布并及时更新”。第24条，建议改为“国家建立对外商投资和外商投资企业知识产权侵权惩罚性赔偿制度”。第29条：“非因国家利益、社会公共利益不得改变政策承诺、合同约定”，这样的规定反而违反《外商投资法》，说法太绝对。第30条中建议把“企业”一词删除，这涉及到对外商投资企业和外国投资者的保护问题。他认为需要明确现行个人独资企业法不允许外商在中国境内设立个人独资企业。现在条例又允许外国投资者在中国投资。这时就存在一个选择，外国投资者是在中国设立个人独资企业呢？以及信息披露具体问题。

大成律师事务所高级合伙人李寿双，认为第一，法律更多需要总结反思，现在法律大的修改不现实。外商投资企业立法除去身份因素，除了负面清单、安全审查等问题之外，其它应该都一样，真正实现理念上平等。第二是应明确实施条例的定位。第三，罚则要细化。第四，他认为第42条规定对外资企业股权的调整会产生影响。

大成律师事务所顾问牛风国，提到了关于外资审批操作性问题，希望将外资投资审批的规定重新予以梳理、明确、落实。

在会议讨论环节，最高人民法院法官助理邓江源提出了如果外商投资合同违反了负面清单中的限制规定或者特别管理措施的，合同效力的问题。李寿双、赵泳、陈儒丹、崔凡等专家、代表进行了热烈的讨论。

最后，中国政法大学国际法学院戴龙副教授对会议内容进行了总结。他认为通过大家的讨论，反映出条例本身还存在着用词不严谨、语义模糊的问题。希望条例修改后对其中的用语予以明确，让政府有法可依，使企业明确法律的适用。通过优化投资环境，减少对企业的限制，统一法律监管。最后，他表示希望政府、学者、企业等各方多多加强交流。

此次会议圆满结束。